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关于我国公司清算制度的反思与完善
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作者: 刘煜伟

    公司清算制度是公司法律制度的一项重要内容,也是公司按照一定的法律程序退出市场,维护市场交易安全,保护债权人或公司股东等利害关系人合法权益的重要法律保障。鉴于公司清算制度的重要作用,各国公司法均以强行法形式规定公司清算主体、清算程序、法律后果等。我国现行公司法虽然对公司清算作出了规定,但其规范仍缺乏系统性、明确性和可操作性。这种状况导致司法实践的不统一;债权人或公司股东等利害关系人的合法利益得不到有效保护;妨碍了交易秩序和交易安全。因此,完善我国公司清算法律规范,不仅是市场经济的内在要求,也是学术界和司法界共同关注的重要问题。

    一、我国公司清算制度的立法表现

    我国清算制度主要分为破产清算和非破产清算(即解散清算)。关于破产清算专门制定了破产法对此进行规定,因此新公司法中的公司清算,均指解散清算,不包括破产清算。公司解散的结果是公司法人资格消灭,公司终止。清算结束后,公司所有事务均已了结,债务清偿完毕,公司财产已全部分配,这时清算人即可向公司登记机关申请公司注销,最终消灭公司全部权利义务关系,公司法人资格终止。我国公司法第十章规定了清算制度,主要表现为:

    清算组的形成。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

    清算组的职权。清算组在清算期间行使清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单,通知、公告债权人,处理与清算有关的公司未了结的业务,清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款,清理债权、债务,处理公司清偿债务后的剩余财产,代表公司参与民事诉讼活动等职权。

    清算组的职责。清算组应当自在法定期间通知债权人,并发布公告。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。

    清算期间的债权申报。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。

    清算方案的制定与实施。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

公司清算向公司破产的转变。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

    违反清算义务的法律责任。清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务,不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产,因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

    二、我国现行公司清算制度存在的问题

    尽管我国公司法专门规定了清算组的形成、职权职责、清算程序、违法规定的法律后果,但现实中,许多公司在解散后根本不进行清算,甚至规避法律,严重损害了债权人等公司利害关系人的利益。这与我国的公司清算立法上的缺陷是分不开的,反思我国现行公司法上规定的清算制度,主要存在以下几方面不足。

    (一)清算机构的法律地位不明确

    各国公司法普遍规定,公司解散后,为进行清算所成立的清算机构取代解散前董事会在公司的地位、成为与公司清算有关的所有事务的执行机构,原有的董事会从清算机构成立之时起自然归于撤消。而我国公司法却缺少类似的必要规定,致使在公司清算中出现两种权力执行机构并存的局面,给清算组代表公司行使职权制造了一定困难。

    (二)清算人的任职资格和解任制度没有规定

    我国公司法第184条规定了清算人的组成方式,但没有规定清算人的任职资格,这必然给公司清算的实际操作带来困难。首先,有限责任公司的清算人为公司股东,但是否为全部股东。如果全部股东参与清算,这样过于庞大的组织势必影响清算效率;如果不是全部股东参与清算,哪些股东具有任职资格,法律没有明确规定。其次,股份有限公司的清算人由董事或者股东大会确定的人员组成。这就意味着,只要董事会或股东大会决议通过,清算人就可以不再需要任何其它任职资格。公司解任制度在我国公司立法中是一个空白,由此一些不合格的清算人不能依法解除其职务,最终导致公司股东、债权人等的合法权益受到损害。

    (三)清算组的清算行为缺乏监督机制

    公司法第190条规定:“清算组成人员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。”上述规定如何实施,以及由谁监督等问题,法律也未予以明确。

    (四)违法清算行为的责任规范不完整

    对于清算中违法行为的处理,关系到清算程序能否顺利进行。清算中的违法行为包括:清算义务人不依法进行清算,导致公司解散长期无人清算,公司财产贬值、流失;清算过程中,清算主体不按法律规定程序进行清算,或隐匿财产,对资产负债表或财产清单虚假记载,在清偿债务前分配公司财产;发现公司财产不足以清偿全部债务时,不及时向法院申请破产等等。对于这些违法行为,现行公司法仅规定了追究有关责任人行政责任或刑事责任,而对民事责任未作任何规定,仅局限于管理层面而没有考虑债权人利益保护的问题。而且,如果公司解散不作清算即直接追究出资者的民事责任,虽能够有效督促公司或其出资者依法清算,但限于债的关系的相对性,因此有学者质疑其在理论上是否行得通。

    (五)清算执行效果不明显

    实践中,强制解散公司的判决生效后股东主动清算以及能全部执行完毕的案件很少,部分执行的也仅限于对公司一些遗留财产进行了处理,绝大部分案件是以终止执行结案。债权人申请强制执行后,法院也曾委托有关部门对公司财产进行强制清算,但此类公司往往经营不规范,均存在不同程度的问题,导致事实上无法对其清算。判令这些公司“以清算后的财产清偿债务”,实际上是把难题往  执行程序上推。

    (六)特别清算制度规定不足

    我国公司法没有对特别清算作出明确规定,特别清算制度提出的依据是《外商投资企业清算办法》,其对特别清算作出了明确规定:“企业不能自行组织清算委员会进行清算或依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的,企业董事会或联合管理委员会等权力机构、投资者或债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业被依法责令关闭而解散,进行清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理。”这是我国对公司特别清算的明确规定,但它仅适用于外商投资企业,而不能适用于公司法上的公司。我国公司法对特别清算的规定存在明显的不足。

    三、完善我国公司清算制度的立法构想

    鉴于上述我国公司清算法律制度存在的一些不足,我国应进一步制订和完善有关的法律规定,使这项法律制度能充分实现清算制度的公平正义,平衡公司清算各方利害关系人的利益,使投资人、债权人等个人利益与公司的社会责任协调统一。为此,根据上述清算制度存在的不足,我认为应当从以下方面着手。

    (一)明确清算机构的法律地位

    依国际惯例,清算人与公司解散前的董事会地位相同。在清算期间和清算范围内,清算人取代董事会、接管董事会的全部权力,对外代表清算法人表示意思,对内执行清算事务。董事、经理的职权随清算人的成立而解除,清算人取代董事会,成为清算公司的执行机构。对于清算公司的其他机构是否存在,清算人与公司的其他机构关系如何,按照清算公司法律地位的“同一说”,公司在解散事由出现后直至清算结束办理注销登记的这段时间(清算期间),其法律地位不变,只不过权利能力受到了限制,仍具有独立的法律人格。也就是说,除了董事会执行公司经营管理的权利能力受限外,公司的权力机构股东(大)会和内部监督机构监事会在公司清算过程中继续存在并发挥着作用。因此,清算人、股东(大)会和监事会三者的关系是:股东(大)会仍是清算公司的权力机构,负责决定与公司清算有关的公司重要事项;清算人是清算公司的执行机构,负责清算事务;监事会是清算公司的内部监督机构,负责监督清算人的一切清算活动。

    (二)具体规定清算人的任职资格和解任制度

    首先,各国公司法均规定有清算人的任职资格,从公司法理论和外国公司法的经验来看,确定清算组成员应遵循以下规则:第一,清算组成员应有消极资格限制;第二,清算组成员的个人利益不能与清算组公正维护的多种利益发生冲突。笔者认为,对清算人不仅应该规定积极资格,还应该规定消极资格。积极资格规定:具有经营管理经验、熟悉公司事务;消极资格则可参照我国《公司法》对董事、经理的消极资格限制的规定。其次,世界许多国家都规定了较为完善的清算人解任制度,如法国1966 年商事公司法第410 条规定:“解除或更换清算人的职务依照任命清算人规定的形式进行。”日本商法典第426 条规定:“(一)清算人,除法院选任者外,可以随时由股东全会决议将其解任。(二)有重要事由时,法院可以根据6个月前连续集有已发行股份总数3%以上股份的股东的请求,解任清算人。”借鉴这些国家的立法经验,我国可规定:第一,对自动产生的清算人的解任可根据股东(大)会决议的方式;第二,清算人不依法履行清算义务的,经利害关系人申请,人民法院可依法解任;第三,有关清算人解任的争议由法院作最终裁决。

    (三)完善公司清算监督机制

    保障清算活动合法有效地顺利进行,限制清算人滥用清算职权,保护债权人等公司利害关系人的合法权益,建立完善的公司清算监督机制具有非常重要的现实意义。我认为,在普通清算情况下,公司的监事会可以作为监督机构;在特别清算情况下,法院和债权人会议应该介入公司清算加强监督,与监事会一道共同承担公司清算监督任务。

    (四)明确规定清算人的民事责任

    首先,清算主体承担清偿责任,是以被清算企业财产为限对该企业的债务承担清偿责任;其次,承担侵权赔偿责任。这里的侵权赔偿责任,清算主体是以企业的财产还是以自己的财产赔偿,持两方面意见的学者们都存在,目前尚未达成共识。我认为,清算主体作为或者不作为的侵权行为导致公司财产价值贬损或流失时,对公司债权人等利害关系人造成的财产损失所承担的赔偿的费用应该由清算人用自己的财产承担,而不应该由公司财产承担。

    此外,清算执行的问题还有待解决,在我国一直存在执行难的状况,这个问题的解决需要多方面的协调和努力。我国公司法上还没有明确规定特别清算制度,应当对此作出完善。鉴于本人思考角度所限,这些问题还需要更进一步的学习研究,在此不作详细阐述。


两高就关于商业贿赂案件司法解释答记者问(全文)
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两高就关于商业贿赂案件司法解释答记者问(全文)



 
  11月21日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。这是依法惩治商业贿赂犯罪,维护市场经济公平竞争秩序,推进党风廉政建设和社会风气好转的重要举措,受到社会广泛关注。为帮助广大读者深入理解和掌握《意见》的主要内容和基本精神,最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就相关问题回答了记者的提问。

  问:制定《意见》的背景和意义是什么?

  答:近年来,商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势,严重危害我国市场经济的健康发展,危害党风廉政建设和社会风气。中央审时度势,决定部署开展治理商业贿赂专项工作。做好这项工作,既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济公平竞争秩序的必然要求,也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容,对于促进社会和谐稳定、实现经济社会又好又快发展具有十分重要的意义。2006年6月29日,十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》,对刑法有关商业贿赂犯罪的条款作了补充修改和完善,为司法机关及时有效惩治此类犯罪提供了法律依据。但是,由于商业贿赂犯罪案件的特殊性和复杂性,司法机关在办案过程中仍然面临许多法律适用疑难问题,实践中因有关定罪量刑标准不明确而影响案件办理的情形也时有发生。对于治理商业贿赂专项工作面临的严峻形势和商业贿赂犯罪的严重危害,广大群众和社会各界非常关注,迫切希望采取更加有力的措施加以解决。最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要,结合治理商业贿赂专项工作的要求,在深入调研、广泛征求社会各界意见的基础上制定了该《意见》。

  《意见》的制定和实施顺应了社会发展要求,适应了司法实践的迫切需要,有利于依法惩治商业贿赂犯罪活动,维护市场公平竞争秩序,推进党风廉政建设和社会风气的好转,有利于促进社会和谐稳定,推动经济社会又好又快发展。

  问:《意见》的主要内容有哪些?

  答:当前,办理商业贿赂刑事案件面临的法律适用疑难问题较多,《意见》主要规定了七个方面的问题。一是明确了商业贿赂犯罪的范围;二是在明确刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”范围的同时,进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定;三是明确了医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任,特别是对医生“开单提成”等群众反映强烈的贿赂行为的定性问题作出明确规定;四是明确了商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定;五是明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定;六是区分了商业贿赂犯罪罪与非罪的界限;七是明确了商业贿赂犯罪共同犯罪的处理依据。

  问:如何理解商业贿赂犯罪的范围?

  答:治理商业贿赂专项工作开展之初,对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识,一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果。从司法实践的客观需要及专项治理工作的要求看,商业贿赂犯罪并不局限于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪,而是涉及刑法规定的全部八种贿赂犯罪。因此,《意见》对此予以明确,有利于专项治理工作的深入开展及良好效果的实现 问:如何认定刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”?

  答:《刑法修正案(六)》将刑法第一百六十三条、第一百六十四条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员,从而使“其他单位”的认定问题成为认定公司、企业以外的其他单位工作人员的基础性问题。一般意义上讲,单位是相对于自然人的组织体,但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。从司法实践看,刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。这里的单位不包括从事非正当活动的组织。据此,《意见》第二条对“其他单位”的范围作了明确界定。

  根据刑法第一百六十三条第三款的规定,国有公司、企业或者其他国有单位中的工作人员虽然都有一定的职务,具有职务上的便利,但所从事的事务并非全都属于公务,其职务便利有履行公务的职务便利和非履行公务的职务便利之分,因而就其主体身份而言,国有单位中还有一些工作人员属于非国家工作人员。《意见》第四条对此作了明确规定。从文义上讲,其他国有单位,包括国家机关、国有事业单位、国有社会团体等单位。

  问:当前,医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪比较突出,群众反映强烈,《意见》对此是如何规定的?

  答:当前,在一些与群众利益密切相关的领域,如医疗、教育、招投标等领域,严重危害群众利益的商业贿赂犯罪较为突出,如医生“开单提成”,收受医药产品销售方以各种名义给予的回扣,学校中教师在教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣,评标委员会组成人员在评标中索取或者非法收受他人财物等,群众反映强烈。依法严惩这些领域内的商业贿赂犯罪行为,是专项治理工作的一项重要内容。发生在这些领域内的商业贿赂犯罪情况比较复杂,特别是相关责任人员的主体身份,理论上和实践中均存在不同认识。针对这些情况,《意见》区分不同情形,分别作出规定。特别是针对实践中分歧较大的问题,明确了医务人员、教师、评标委员会等组成人员构成商业贿赂犯罪的刑事责任问题。根据《意见》规定,医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的;学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的;依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,分别依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  问:如何理解贿赂的范围及其数额的认定?

  答:随着经济社会的不断发展变化,贿赂的手法呈现出不断翻新的趋势。一些人为了规避法律,采用货币、物品之外的方式贿赂对方,有的提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游服务等,有的通过虚设债权、减免债务等方式增加对方的财产价值等。特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易,用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及晋职招工、迁移户口、提供女色等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪,理论上和实践中均存在不同认识。为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要,参酌我国加入的有关国际公约规定,综合考虑我国国情和司法操作的实效性,《意见》将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。财产性利益的数额认定,以实际支付的资费为准。收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。

问:如何认定行贿犯罪中的“不正当利益”?

  答:1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“谋取不正当利益”的认定作了规定。这为司法实践正确认定“不正当利益”以打击行贿犯罪提供了依据。但是,由于社会背景的原因,该通知所规定的“不正当利益”的范围相对较窄,随着经济社会的发展,已不能全面反映有关领域中的实际情况,有些谋取与通知规定的利益本质相同、同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理,实践中对此反映较为强烈。为适应惩治贿赂犯罪的客观需要,有必要对不正当利益的范围做适当的调整,即在原通知认为谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件属于不正当利益之外,增加规定谋取违反规章、政策规定的利益,或者要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的亦为谋取不正当利益,同时《意见》还特别增加规定,在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。

  问:如何正确区分贿赂与亲友正当馈赠的界限?

  答:中国是一个人情社会,崇尚礼尚往来,法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。然而,一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候,借馈赠之名而行贿赂之实,并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠,划清罪与非罪的界限,《意见》主要从以下几个因素的结合上进行区分:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值大小;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

  问:如何正确认定商业贿赂犯罪的共同犯罪?

  答:司法实践中,商业贿赂犯罪常常以共同犯罪的形式出现,特别是非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物的情形时有发生。对于商业贿赂犯罪共同犯罪的认定与处理,存在的主要问题是对非国家工作人员与国家工作人员通谋,分别利用各自的职务便利为他人谋取利益,共同收受他人财物的如何追究刑事责任。《意见》区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

中华人民共和国人力资源和社会保障部令 第2号
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中华人民共和国人力资源和社会保障部令

第2号

《劳动人事争议仲裁办案规则》已于2008年12月17日经人力资源和社会保障部第15次部务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

部长 尹尉民

二○○九年一月一日

劳动人事争议仲裁办案规则

二○○九年一月一日

第一章

    第一条 为公正及时处理劳动、人事争议 (以下简称争议),规范仲裁办案程序,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 (以下简称调解仲裁法)以及 《中华人民共和国公务员法》 (以下简称公务员法)、 《中国人民解放军文职人员条例》和有关法律法规、国务院有关规定,制定本规则。

    第二条 本规则适用下列争议的仲裁:

    (一)企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间,以及机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间,因确认劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护,劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

    (二)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关 (单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议;

    (三)事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议;

    (四)社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议;

    (五)军队文职人员聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议;

    (六)法律、法规规定由仲裁委员会处理的其他争议。

    第三条 仲裁委员会处理争议案件,应当遵循合法、公正的原则,先行调解,及时裁决。

    第四条 劳动者一方在十人以上的争议,或者因履行集体合同发生的劳动争议,仲裁委员会可优先立案,优先审理。

    仲裁委员会处理因履行集体合同发生的劳动争议,应当按照三方原则组成仲裁庭处理。

第二章 一般规定

    第五条 因履行集体合同发生的劳动争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁;尚未建立工会的,由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。

    第六条 发生争议的劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,劳动者可以推举三至五名代表人参加仲裁活动。

    第七条 代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

    第八条 发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,不能承担相关责任的,依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

    第九条 劳动者与个人承包经营者发生争议,依法向仲裁委员会申请仲裁的,应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。

    第十条 在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

    (一)一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;

    (二)一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;

    (三)对方当事人同意履行义务的。

    第十一条 因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

    第十二条 劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

    案件受理后,劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的,不改变争议仲裁的管辖。

    多个仲裁委员会都有管辖权的,由先受理的仲裁委员会管辖。

    第十三条 仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的,应当移送至有管辖权的仲裁委员会,并书面通知当事人。

    对上述移送案件,受移送的仲裁委员会应依法受理。受移送的仲裁委员会认为受移送的案件依照规定不属于本仲裁委员会管辖,或仲裁委员会之间因管辖争议协商不成的,应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。

    第十四条 当事人提出管辖异议的,应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的,不影响仲裁程序的进行,当事人因此对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。

    第十五条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在庭审辩论终结前提出;当事人在庭审辩论终结后提出的,不影响仲裁程序的进行,当事人因此对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院起诉或者申请撤销。

    被申请回避的人员在仲裁委员会作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的处理,但因案件需要采取紧急措施的除外。

    第十六条 仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任或其授权的办事机构负责人决定。仲裁委员会主任担任案件仲裁员是否回避,由仲裁委员会决定。

    第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

    第十八条 在法律没有具体规定,依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时,仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

    第十九条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。

    第二十条 当事人因客观原因不能自行收集的证据,仲裁委员会可以根据当事人的申请,参照 《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集;仲裁委员会认为有必要的,也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

    第二十一条 仲裁委员会依法调查取证时,有关组织和个人应当协助配合。

    第二十二条 争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项,本规则未规定的,参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。

    第二十三条 仲裁期间包括法定期间和仲裁委员会指定期间。

    仲裁委员会送达仲裁文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

    仲裁期间的计算和仲裁文书的送达方式,仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间的计算和送达方式的有关规定执行。

    第二十四条 案件处理终结后,仲裁委员会应当将处理过程中形成的全部材料立卷归档。

    第二十五条 仲裁案卷分正卷和副卷装订。

    正卷包括:仲裁申请书、受理 (不予受理)通知书、答辩书、法定代表人身份证明书、授权委托书、调查证据、勘验笔录、开庭通知、庭审笔录、延期通知书、仲裁建议书、调解书、裁决书、送达回执等。

    副卷包括:评议记录、立案审批表、调查提纲、阅卷笔录、会议笔录、底稿、结案审批表等。

    第二十六条 仲裁委员会应当建立案卷查阅制度。对不需要保密的内容,应当允许当事人及其代理人查阅、复印。

    第二十七条 仲裁调解和其他方式结案的案卷,保存期不少于五年,仲裁裁决结案的案卷,保存期不少于十年,国家另有规定的从其规定。保存期满后的案卷,应按照国家有关档案管理的规定处理。

    第二十八条 在仲裁活动中涉及国家秘密和军事秘密的,按照国家和军队有关保密规定执行。

第三章 仲裁程序

第一节 申请和受理

    第二十九条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。

    仲裁申请书应当载明下列事项:

    (一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话,用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

    (二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

    (三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

    书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由仲裁委员会记入笔录,经申请人签名或者盖章确认。

    申请人的书面仲裁申请材料齐备的,仲裁委员会应当出具收件回执。

    对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的,仲裁委员会应当当场或者在五日内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的,仲裁委员会应当出具收件回执。

    第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理,并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书:

    (一)属于本规则第二条规定的争议范围;

    (二)有明确的仲裁请求和事实理由;

    (三)在申请仲裁的法定时效期间内;

    (四)属于仲裁委员会管辖范围。

    第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请,仲裁委员会不予受理,并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。

    对不符合第三十条第四项规定的仲裁申请,仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内,向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。

    对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的,申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。

    第三十二条 仲裁委员会受理案件后,发现不应当受理的,除本规则第十三条规定外,应当撤销案件,并自决定撤销案件后五日内,按照本规则第三十一条的规定书面通知当事人。

    第三十三条 仲裁委员会在申请人申请仲裁时,可以引导当事人通过协商、调解等方式解决争议,给予必要的法律释明及风险提示。

    第三十四条 仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

    被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人逾期未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

    第三十五条 被申请人可以在答辩期间提出反申请,仲裁委员会应当自收到被申请人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。

    决定受理的,仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。

    该反申请如果是应当另行申请仲裁的争议,仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁;该反申请如果是不属于本规则规定应当受理的争议,仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。

    被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的,应当另行提出,另案处理。

第二节 开庭和裁决

    第三十六条 仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内组成仲裁庭并将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

    第三十七条 仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由仲裁委员会根据实际情况决定。

    第三十八条 申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以按撤回仲裁申请处理,申请人重新申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

    第三十九条 开庭审理时,仲裁员应当听取申请人的陈述和被申请人的答辩,主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人最后意见,并进行调解。

    第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人或者其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。仲裁庭认为申请无理由或者无必要的,可以不予补正,但是应当记录该申请。

    仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人应当在庭审笔录上签名或者盖章。当事人或者其他仲裁参加人拒绝在庭审笔录上签名或者盖章的,仲裁庭应记明情况附卷。

    第四十一条 申请人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求;仲裁庭对申请人增加或者变更的仲裁请求审查后认为应当受理的,应当通知被申请人并给予答辩期,被申请人明确表示放弃答辩期的除外。

    申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的,应当另行提出,另案处理。

    第四十二条 当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请,也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。

    第四十三条 仲裁调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。

    调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

    调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

    第四十四条 仲裁庭裁决案件,应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但延长期限不得超过十五日。

    第四十五条 有下列情形的,仲裁期限按照下列规定计算:

    (一)申请人需要补正材料的,仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起计算;

    (二)增加、变更仲裁申请的,仲裁期限从受理增加、变更仲裁申请之日起重新计算;

    (三)仲裁申请和反申请合并处理的,仲裁期限从受理反申请之日起重新计算;

    (四)案件移送管辖的,仲裁期限从接受移送之日起计算;

    (五)中止审理期间不计入仲裁期限内;

    (六)有法律、法规规定应当另行计算的其他情形的。

    第四十六条 因出现案件处理依据不明确而请示有关机构,或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论,公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形,经仲裁委员会主任批准,可以中止案件审理,并书面通知当事人。中止审理的客观情形消除后,仲裁庭应当恢复审理。

    第四十七条 当事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提起诉讼的,仲裁委员会应当裁定该案件终止审理;当事人未就该争议事项向人民法院提起诉讼,并且双方当事人同意继续仲裁的,仲裁委员会可以继续处理并裁决。

    第四十八条 仲裁庭裁决案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决,当事人就该部分达成调解协议的,可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的,可以依照调解仲裁法有关规定处理。

    第四十九条 仲裁庭裁决案件时,裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的,应分别作出裁决并告知当事人相应的救济权利。

    第五十条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。

    仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:

    (一)当事人之间权利义务关系明确;

    (二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

    劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

    第五十一条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

    第五十二条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、当事人权利和裁决日期。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。

    第五十三条 对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当及时予以补正并送达当事人。

    第五十四条 对于权利义务明确、事实清楚的简单争议案件或经双方当事人同意的其他争议案件,仲裁委员会可指定一名仲裁员独任处理,并可在庭审程序、案件调查、仲裁文书送达、裁决方式等方面进行简便处理。

    第五十五条 当事人对裁决不服向人民法院提起诉讼的,依照调解仲裁法的有关规定处理。

第四章 附 则

    第五十六条 本规则未作规定的人事争议仲裁涉及事项,依照 《人事争议处理规定》有关规定执行。

    第五十七条 本规则规定的 “三日”、 “五日”,指工作日。

    第五十八条 本规则自颁布之日起施行。1993年10月18日原劳动部颁布的 《劳动争议仲裁委员会办案规则》和1999年9月6日原人事部颁布的《人事争议处理办案规则》同时废止。

来源:人力资源和社会保障部  2009年1月9日

保合同不明确可能导致的法律责任
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一、担保方式分为一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,承担连带保证责任。

二、担保范围约定不明确

  保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

  当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务即上述所有项目上承担责任。

三、担保期限规定不清楚

  保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承

如何规范竞业禁止
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如何规范竞业禁止
时间:[2008-5-23]    浏览:[55]

竞业禁止是公司法和司法实践都非常关注的一个问题,这涉及到公司、股东利益保护和劳动者劳动权利保障之间的平衡协调。

    [关键词]  公司;竞业禁止;商业秘密;劳动权利   

竞业禁止是指民事法律关系中的当事人,根据合同或法律规定,一方享有权利而另一方负有义务,权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、 类似或相关之营业,即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。

我国《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应当归公司所有”,第70条“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理,未经国家授权投资的 机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人”的规定就是竞业禁止在我国立法上的表现。除此之外,我国立法中关于竞业禁止的法律规定还有,《合伙企业法》第30条、第71条:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第 30条规定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任”。《商业银行法》第52 条:“商业银行的工作人员,不得在其他经济组织兼职”。《保险法》第129条:“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时,不得同时接受两个以上保险人的委托”。

竞业禁止根据义务主体范围的不同,可以有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为,其义务主体为不 特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法》第52条的规定就属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是对特定义务人的特定竞争行为而言的,义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系,如委托、雇佣、隶属、转让等。 

在劳动 关系中或曾经存在的劳动关系中,劳动者负有保护用人单位的商业秘密,不得兼职从事与用人单位相同或类似业务的竞争性行为,即有在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径。

    一、劳动关系中的竞业禁止,在职时的竞业禁止

    劳动关系的存在 表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的,有机会了解到公司的运作情况,而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行。

    第一,公司高级管理人员的竞业禁止义务

    公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理,这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员,对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定,也就是说,对在职的公司高级管理人员来讲,竞业禁止义务是法定的。其中第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应当归公司所有”。

    首先,正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前,对此含义有两种不同见 解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此,这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算,是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为,所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为;所谓“为他人经营”是指“作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为”。准确来讲,不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列,而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之,虽以他人名义所为的竞业行为,但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。

    其次,正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解,学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”;另一种见解认为,这里所谓“同类的营业”,可以是完全相同的商品或者服务,也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此,不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身,而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂,要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。

     再次,关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间,从委任合同的效力一般意义讲,终于高级管理人员解任或辞任之时,因为委任合同一经终止,公司高级管理人员的身份也即终止,公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题,则需要另外进行规定和把握,因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。

第二,公司一般职员的竞业禁止义务

 

      公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务,可以对雇员的从业或营业行为进行禁止,但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中,商业秘密的范围不宜过宽,并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业 禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外,我国《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:……(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护,如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密,则一般认为构成不正当竞争行为。

    

二、曾经存在劳动关系的竞业禁止,离职后的竞业禁止

    

公司的职员(包括公司高级管理人员和一般职员)在离职后也负有竞业禁止的义务,虽然我国的《公司法》对此没有明确的规定。但由于公司的特定人员如担任经营管理 职务及专业技术职务的人员掌握公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等,如果不对他们的行为进行必要的规范和约束,即便是离开原任职务或离开公司之后,他们的行为仍然有可能对原公司和股东利益造成严重的损害,因此有必要从法律上对这类特定人员离任后的行为进行规范和约束,以防止这 部分人员离任后对原公司和股东合法权益损害行为的发生。

 

目前我国规制公司职员离职义务的法律主要有:

 

第一,民法基本原则中的诚实信 用原则。诚信原则作为民法中的“帝王条款”,要求民事主体应以善意心态从事民事活动,而公司职员离职后损害公司利益的行为肯定是有悖于诚信原则的。

第二,《合同法》的规制。合同法第92条规定了后契约义务,即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义 务”,这样的法律规定也适用于公司职员离职后的行为。

第三,《劳动法》的规制。劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商 业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失 的,应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。

第四,《反不正当竞争法》的规制。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为,当公 司职员离职后侵犯原公司商业秘密的,公司可提起诉讼。

第五,《上市公司章程指引》的规制。该章程指引第88条规定:“董事提出辞职或任期届满,其对公司和 股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内,以及任期结束后的合理期内并不当然解除,其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效,直至该秘密成为公开信息”,该规定也会对公司职员的离职行为进行规制。

 

      除了法律可以对公司职员的离职后的行为进行规制外,公司主要是通过签订合同的方式来确定公司职员离职后的竞业禁止义务。但约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务是不同的,在实践中要防止公司利用合同自由原则通 过设定竞业禁止义务条款来损害某些主体的合同缔结权和劳动权,剥夺某些人正常的劳动机会,赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。

 

竞业禁止协议是否合理,主要是看竞业禁止义务的设定是否超出了保护公司合法利益的范围或者使公司职员遭受的不利超过了保护公司的需要而可能损害公共利益,竞业禁止义务条款只有限制在合理的范围内,才能被赋予法律效力。 在实践中有以下几个问题应当注意:

其一,要注意限制的行业范围是否合理。竞业禁止的范围应与公司职员在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对 应,而不应扩至行业领域。禁止公司职员不得从事相同的行业无异于强迫公司职员在离职后必须转行,在社会分工越来越细,专业细分的时代,这种禁止危及到公司 职员的生存权,超出了合理范围,是不应允许的。

其二,要注意限制的对象是否合理。竞业禁止协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的职员签订的,公司 职员在公司的工作范围不同,受到的限制也不应相同。

其三,要注意限制的期限是否合理。一般来说,竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争所具有的竞争 优势持续的时间和雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。日本一般为1~3年;意大利对经理级雇员禁止的期限为不 超过5年,对其他雇员禁止的期限为不超过3年。

其四,要注意补偿费是否合理。竞业禁止协议限制了公司职员的自由择业及获得劳动报酬权,根据权利义务对等原 则,应给予公司职员一定的补偿费。

 

      总之,法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益,但这种保护不能绝对化,我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题,在两者之间进行有效的协调。

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竞业禁止是公司法和司法实践都非常关注的一个问题,这涉及到公司、股东利益保护和劳动者劳动权利保障之间的平衡协调。

    [关键词]  公司;竞业禁止;商业秘密;劳动权利   

竞业禁止是指民事法律关系中的当事人,根据合同或法律规定,一方享有权利而另一方负有义务,权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、 类似或相关之营业,即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。

我国《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应当归公司所有”,第70条“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理,未经国家授权投资的 机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人”的规定就是竞业禁止在我国立法上的表现。除此之外,我国立法中关于竞业禁止的法律规定还有,《合伙企业法》第30条、第71条:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第 30条规定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任”。《商业银行法》第52 条:“商业银行的工作人员,不得在其他经济组织兼职”。《保险法》第129条:“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时,不得同时接受两个以上保险人的委托”。

竞业禁止根据义务主体范围的不同,可以有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为,其义务主体为不 特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法》第52条的规定就属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是对特定义务人的特定竞争行为而言的,义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系,如委托、雇佣、隶属、转让等。 

在劳动 关系中或曾经存在的劳动关系中,劳动者负有保护用人单位的商业秘密,不得兼职从事与用人单位相同或类似业务的竞争性行为,即有在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径。

    一、劳动关系中的竞业禁止,在职时的竞业禁止

    劳动关系的存在 表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的,有机会了解到公司的运作情况,而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行。

    第一,公司高级管理人员的竞业禁止义务

    公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理,这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员,对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定,也就是说,对在职的公司高级管理人员来讲,竞业禁止义务是法定的。其中第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应当归公司所有”。

    首先,正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前,对此含义有两种不同见 解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此,这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算,是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为,所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为;所谓“为他人经营”是指“作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为”。准确来讲,不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列,而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之,虽以他人名义所为的竞业行为,但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。

    其次,正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解,学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”;另一种见解认为,这里所谓“同类的营业”,可以是完全相同的商品或者服务,也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此,不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身,而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂,要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。

     再次,关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间,从委任合同的效力一般意义讲,终于高级管理人员解任或辞任之时,因为委任合同一经终止,公司高级管理人员的身份也即终止,公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题,则需要另外进行规定和把握,因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。

第二,公司一般职员的竞业禁止义务

 

      公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务,可以对雇员的从业或营业行为进行禁止,但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中,商业秘密的范围不宜过宽,并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业 禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外,我国《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:……(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护,如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密,则一般认为构成不正当竞争行为。

    

二、曾经存在劳动关系的竞业禁止,离职后的竞业禁止

    

公司的职员(包括公司高级管理人员和一般职员)在离职后也负有竞业禁止的义务,虽然我国的《公司法》对此没有明确的规定。但由于公司的特定人员如担任经营管理 职务及专业技术职务的人员掌握公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等,如果不对他们的行为进行必要的规范和约束,即便是离开原任职务或离开公司之后,他们的行为仍然有可能对原公司和股东利益造成严重的损害,因此有必要从法律上对这类特定人员离任后的行为进行规范和约束,以防止这 部分人员离任后对原公司和股东合法权益损害行为的发生。

 

目前我国规制公司职员离职义务的法律主要有:

 

第一,民法基本原则中的诚实信 用原则。诚信原则作为民法中的“帝王条款”,要求民事主体应以善意心态从事民事活动,而公司职员离职后损害公司利益的行为肯定是有悖于诚信原则的。

第二,《合同法》的规制。合同法第92条规定了后契约义务,即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义 务”,这样的法律规定也适用于公司职员离职后的行为。

第三,《劳动法》的规制。劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商 业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失 的,应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。

第四,《反不正当竞争法》的规制。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为,当公 司职员离职后侵犯原公司商业秘密的,公司可提起诉讼。

第五,《上市公司章程指引》的规制。该章程指引第88条规定:“董事提出辞职或任期届满,其对公司和 股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内,以及任期结束后的合理期内并不当然解除,其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效,直至该秘密成为公开信息”,该规定也会对公司职员的离职行为进行规制。

 

      除了法律可以对公司职员的离职后的行为进行规制外,公司主要是通过签订合同的方式来确定公司职员离职后的竞业禁止义务。但约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务是不同的,在实践中要防止公司利用合同自由原则通 过设定竞业禁止义务条款来损害某些主体的合同缔结权和劳动权,剥夺某些人正常的劳动机会,赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。

 

竞业禁止协议是否合理,主要是看竞业禁止义务的设定是否超出了保护公司合法利益的范围或者使公司职员遭受的不利超过了保护公司的需要而可能损害公共利益,竞业禁止义务条款只有限制在合理的范围内,才能被赋予法律效力。 在实践中有以下几个问题应当注意:

其一,要注意限制的行业范围是否合理。竞业禁止的范围应与公司职员在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对 应,而不应扩至行业领域。禁止公司职员不得从事相同的行业无异于强迫公司职员在离职后必须转行,在社会分工越来越细,专业细分的时代,这种禁止危及到公司 职员的生存权,超出了合理范围,是不应允许的。

其二,要注意限制的对象是否合理。竞业禁止协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的职员签订的,公司 职员在公司的工作范围不同,受到的限制也不应相同。

其三,要注意限制的期限是否合理。一般来说,竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争所具有的竞争 优势持续的时间和雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。日本一般为1~3年;意大利对经理级雇员禁止的期限为不 超过5年,对其他雇员禁止的期限为不超过3年。

其四,要注意补偿费是否合理。竞业禁止协议限制了公司职员的自由择业及获得劳动报酬权,根据权利义务对等原 则,应给予公司职员一定的补偿费。

 

      总之,法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益,但这种保护不能绝对化,我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题,在两者之间进行有效的协调。

如何规范竞业禁止
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如何规范竞业禁止
时间:[2008-5-23]    浏览:[55]

竞业禁止是公司法和司法实践都非常关注的一个问题,这涉及到公司、股东利益保护和劳动者劳动权利保障之间的平衡协调。

    [关键词]  公司;竞业禁止;商业秘密;劳动权利   

竞业禁止是指民事法律关系中的当事人,根据合同或法律规定,一方享有权利而另一方负有义务,权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、 类似或相关之营业,即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。

我国《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应当归公司所有”,第70条“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理,未经国家授权投资的 机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人”的规定就是竞业禁止在我国立法上的表现。除此之外,我国立法中关于竞业禁止的法律规定还有,《合伙企业法》第30条、第71条:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第 30条规定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任”。《商业银行法》第52 条:“商业银行的工作人员,不得在其他经济组织兼职”。《保险法》第129条:“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时,不得同时接受两个以上保险人的委托”。

竞业禁止根据义务主体范围的不同,可以有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为,其义务主体为不 特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法》第52条的规定就属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是对特定义务人的特定竞争行为而言的,义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系,如委托、雇佣、隶属、转让等。 

在劳动 关系中或曾经存在的劳动关系中,劳动者负有保护用人单位的商业秘密,不得兼职从事与用人单位相同或类似业务的竞争性行为,即有在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径。

    一、劳动关系中的竞业禁止,在职时的竞业禁止

    劳动关系的存在 表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的,有机会了解到公司的运作情况,而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行。

    第一,公司高级管理人员的竞业禁止义务

    公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理,这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员,对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定,也就是说,对在职的公司高级管理人员来讲,竞业禁止义务是法定的。其中第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应当归公司所有”。

    首先,正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前,对此含义有两种不同见 解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此,这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算,是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为,所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为;所谓“为他人经营”是指“作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为”。准确来讲,不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列,而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之,虽以他人名义所为的竞业行为,但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。

    其次,正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解,学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”;另一种见解认为,这里所谓“同类的营业”,可以是完全相同的商品或者服务,也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此,不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身,而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂,要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。

     再次,关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间,从委任合同的效力一般意义讲,终于高级管理人员解任或辞任之时,因为委任合同一经终止,公司高级管理人员的身份也即终止,公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题,则需要另外进行规定和把握,因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。

第二,公司一般职员的竞业禁止义务

 

      公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务,可以对雇员的从业或营业行为进行禁止,但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中,商业秘密的范围不宜过宽,并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业 禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外,我国《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:……(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护,如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密,则一般认为构成不正当竞争行为。

    

二、曾经存在劳动关系的竞业禁止,离职后的竞业禁止

    

公司的职员(包括公司高级管理人员和一般职员)在离职后也负有竞业禁止的义务,虽然我国的《公司法》对此没有明确的规定。但由于公司的特定人员如担任经营管理 职务及专业技术职务的人员掌握公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等,如果不对他们的行为进行必要的规范和约束,即便是离开原任职务或离开公司之后,他们的行为仍然有可能对原公司和股东利益造成严重的损害,因此有必要从法律上对这类特定人员离任后的行为进行规范和约束,以防止这 部分人员离任后对原公司和股东合法权益损害行为的发生。

 

目前我国规制公司职员离职义务的法律主要有:

 

第一,民法基本原则中的诚实信 用原则。诚信原则作为民法中的“帝王条款”,要求民事主体应以善意心态从事民事活动,而公司职员离职后损害公司利益的行为肯定是有悖于诚信原则的。

第二,《合同法》的规制。合同法第92条规定了后契约义务,即“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义 务”,这样的法律规定也适用于公司职员离职后的行为。

第三,《劳动法》的规制。劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商 业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失 的,应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。

第四,《反不正当竞争法》的规制。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为,当公 司职员离职后侵犯原公司商业秘密的,公司可提起诉讼。

第五,《上市公司章程指引》的规制。该章程指引第88条规定:“董事提出辞职或任期届满,其对公司和 股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内,以及任期结束后的合理期内并不当然解除,其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效,直至该秘密成为公开信息”,该规定也会对公司职员的离职行为进行规制。

 

      除了法律可以对公司职员的离职后的行为进行规制外,公司主要是通过签订合同的方式来确定公司职员离职后的竞业禁止义务。但约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务是不同的,在实践中要防止公司利用合同自由原则通 过设定竞业禁止义务条款来损害某些主体的合同缔结权和劳动权,剥夺某些人正常的劳动机会,赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。

 

竞业禁止协议是否合理,主要是看竞业禁止义务的设定是否超出了保护公司合法利益的范围或者使公司职员遭受的不利超过了保护公司的需要而可能损害公共利益,竞业禁止义务条款只有限制在合理的范围内,才能被赋予法律效力。 在实践中有以下几个问题应当注意:

其一,要注意限制的行业范围是否合理。竞业禁止的范围应与公司职员在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对 应,而不应扩至行业领域。禁止公司职员不得从事相同的行业无异于强迫公司职员在离职后必须转行,在社会分工越来越细,专业细分的时代,这种禁止危及到公司 职员的生存权,超出了合理范围,是不应允许的。

其二,要注意限制的对象是否合理。竞业禁止协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的职员签订的,公司 职员在公司的工作范围不同,受到的限制也不应相同。

其三,要注意限制的期限是否合理。一般来说,竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争所具有的竞争 优势持续的时间和雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。日本一般为1~3年;意大利对经理级雇员禁止的期限为不 超过5年,对其他雇员禁止的期限为不超过3年。

其四,要注意补偿费是否合理。竞业禁止协议限制了公司职员的自由择业及获得劳动报酬权,根据权利义务对等原 则,应给予公司职员一定的补偿费。

 

      总之,法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益,但这种保护不能绝对化,我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题,在两者之间进行有效的协调。

时刻防范公司法律风险 管理者须一马当先
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  公司法律风险的表现

  公司法律风险主要体现在以下几个方面:
  1、行业法律风险表现形式:制造型行业面临的生产许可、环境污染、劳动纠纷、重大安全事故的法律风险;金融行业信托、证券业务、股票上市与交易法律风险;高科技企业自主知识产权风险以及物流贸易行业仓储、运输、国际贸易中的法律问题等。
  2、组织处罚:新《公司法》、《证券法》颁布后,上市公司、公司管理人员和董事将面临巨额罚款甚至可能被摘牌,所有这些风险可能会对公司产生毁灭性影响。
  3、海外市场风险:如外国供货商破产或终止合同、因货物不符合规定而导致延迟等。同样,在中国境外市场销售产品的中国企业也面临着法律风险。
  4、重大财务行为:如偷漏税、虚报利润、账外资金循环等。 
  5、知识产权:如公司发展战略、核心生产技术、品牌战略等。
  6、重大诉讼:逐渐增多的公益、群体性诉讼、小股东起诉、劳动争议纠纷;潜在的刑事诉讼,新闻曝光等也迫使公司必须依法经营和管理。
  7、企业改制和上市:涉外、金融债权债务、劳资、知识产权,以及涉及企业改制和上市公司规范运作等。
  8、高管人员职务和经济犯罪:涉嫌欺诈发行股票、涉嫌挪用公款罪等等。

  法律风险导致的危机

  1、中国人寿集体诉讼案 
   2003年12月,中国人寿保险股份公司同时在纽约和香港挂牌上市,成为当年全球最大的上市股票。然而2004年1月,国家审计署审计长李金华公布 2003年度审计报告,披露中国人寿前身中国人寿保险公司存在重大违规。2004年3月,美国投资者聘请的律师事务所宣布拟对中国人寿提起集体诉讼。据报 道,中国人寿已向中国政府缴纳了税金和罚金。此案反映了国内企业在进入国际市场时,须遵守市场规则和当地监管规定,否则将面临巨大法律风险。

  2、华为—思科知识产权诉讼案
  2003年,思科系统有限公司在美国德州联邦法庭正式对华为公司及其美国分公司软件和专利侵权提起诉讼,提出巨额赔偿要求。尽管诉讼案最终和解,但对于刚刚开始国际化布局的华为来说不啻于当头一棒。

公司经营安中的法律全
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  知识经济时代,企业在追求利润最大化的同时,“法律安全”意识不容忽视。疏于法律将危及公司的生存与发展。防范交易风险,追求交易安全应当贯穿于公司运作的始终。众多公司付出的高昂成本及其惨痛教训警示我们:“防火远比救火”重要。由此规范公司管理,消除和化解法律风险应是非常必要。
(一)公司章程规范
章程是公司运营的自治法。章程的制订与规范应当重视,公司章程建议在格式文本的基础上结合自身情况进行修订,使其具备“个性特点”,以避免在公司运行遇到问题时缺乏依据,如约定股东间在公司经营、发展、终止时意见相悖时的救济方式,以避免股东会无法召开或股东会决议无法作出,继而严重影响公司运作的状况局面出现。
(二)公司股权转让 
公司股权转让交易日趋频繁,实践中引发的股权争议也较多。公司股东应当合格,应消除隐名股东、名义股东存在的隐患,维护公司内部的稳定。因转让股权涉及转让方、受让方及原股东权益保护,也涉及到公司和第三人的利益,应严格依法定程序进行,制作所需法律文件。否则事后维权即便得到支持,成本也过高,公司承担的风险也过大。
(三)公司代理 
代理权的存在与效力直接涉及交易的结果。公司的法定代表人有权依公司法、公司章程行使其权利。其聘用的经理,主持正常的经营活动在其公司章程规定的职权范围内,可无须授权。但对涉及公司根本利益的重大事项:处分公司的资产,为他人债务提供担保,参加投资项目,以公司名义举借大笔债务等文件签署应由股东会决议后授权确认。 
(四)公司商业秘密的保护
商业秘密在公司经营发展中日趋重要。公司应采取相应保护措施:如与职工尤其是关键岗位的人员签订商业秘密保密协议;制定保密制度;严格商业秘密档案管理;限制商业秘密的知密范围;强化商业秘密的技术保护手段;实行商业秘密的竞业限制制度; 商业秘密泄密后的应急机制等。


(五)公司合同的管理
健全合同管理制度,对合同进行全程风险控制。重视合同前对签约方的主体资格、经营证照、资信状况、履约能力的审查;完善合同条款;重视合同履行与监督,通过建立客户档案,妥善保管合同履行中各种票据、单证、信函、传真等,建立应收账款管理制度,加强对对方经营状况的监督,发现经营状况严重恶化,或出现转移财产、抽逃资金,或有丧失、可能丧失履行债务的能力等情况,采取必要的应急措施,以维护公司权益。
(六)公司资金运用的规范
注意健全公司资本结构。重视公司对外转投资的限制、公司资金借贷的限制、公司对外担保限制的管理,从司法实践来看,很多公司为此交了很多学费,疏于限制与管理,将使股东与公司面临难以预测的风险。为维持公司财务的健全,确保股东利益,公司应对此设定限制条件,并在程序上规定应由股东会作出特别决议。

综上,公司若要立足于市场,使公司能够得以稳健、快速发展,就应当重视从制度上确立安全防范的法律机制,在交易之前或交易之中将安全隐患进行有效识别、化解、处理,降低法律风险和处理成本,防患于未然。这在当前交易环境、信用环境、法治环境有待完善的市场经济条件下尤为重要。
合同解除常见的法律问题
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16:29:30
合同解除是指已经依法成立而且生效的合同,经过解除后不再具有法律效力,而使合同向将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况,一是协议解除,一是法定解除。
1、长效合同缺乏解除条件约定
一些履行期限很长的合同,在合同履行期内则可能发生各种不同情况,一些情况将使合同订立基础改变。我国合同法并没有规定“情事变更原则”,因此在出现相应事件时,缺乏法定的变更或解除合同的规定,则必然损害当事人利益。因此,长效合同缺乏解除条件的约定,应当作为法律风险予以重视。
《合同法》第四十五条第一款规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效,附解除条件的合同,自条件成熟时失效。”《合同法》第九十三条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”根据有关规定,当事人在长效合同中应当将一些合同订立的基础因素改变约定为合同解除条件,如当事人一方资产状况严重恶化、一方企业性质发生重大变化。
2、合同解除通知义务履行不当
在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时,解除与否仍然是当事人的权利,行使解除权必须通知对方。这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。
采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段,若企业通过口头通知解除合同,则可能出现对方不予理会,继续要求履地合同,同时企业没有及时行使解除权,对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险,应当采用书面形式通知,对方能够签收的尽量取得对方的签收。
3、合同解除后续事项约定不明
合同解除并不像有些企业经营者想象的那样,合同已经解除就万事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确,在协议解除时,由于解除的情况千差万别,所以就更需要特别注意。完全未进入属行的合同较为简单,若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时,双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解决。若解除条件或解除权为事先约定,则此时应当积极对后续事项进行协商,达成解决方案。如果是事后协商解除合同,必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议,此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。
实践中,合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例,该法律风险并非个别现象
合资争议-----出资问题
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基本案情 

申请人香港某公司(下称香港公司)和被申请人内蒙古某公司(内蒙古公司)于1994年11月签定合资合同,决定成立某娱乐有限公司(下称合资公司)。合资合同备作为出资。注册资本由双方当事人在领取营业执照后5个月内一次性缴付。合资公司于1994年11月30日领取营业执照副本。申请人认为其已在合同规定期限内缴清出资,但被申请人因其作为出资的房屋已被抵押给他人而未能出资。双方就此协商未果,申请人依合同约定于1996年向中国国际经济贸易仲裁委员会(下称仲裁委员会)申请仲裁。 

争议焦点 

申请人认为,根据合同规定,申请人出资额人民币323万元。其中人民币现金93万元,设备作价230万元。在合同规定的期限内,申请人先后投入到合资公司的现金及设备共计人民币346万多元,已超出了合同规定的出资额。经合资公司所在地的工商行政管理局指定的融通会计师事物所验资,截止1995年7月8日,申请人资本已全部到位。被申请人作为出资条件的房屋所有权属于合资公司所在地的某市新城区人民政府所有。该房屋既未过户给被申请人,更未过户到合资公司名下。该房屋已由新城区人民政府为贷款而抵押给了银行。被申请人在仲裁过程中聘请会计师事物所对其房屋予以验资。该会计师事物所将有关房屋认定为被申请人财产的结论并无依据。申请人认为被申请人的行为已构成违约,并据此要求裁决终止合资合同,由被申请人赔偿其经济损失。被申请人答辩认为,申请人并未依约完成其出资义务。申请人在1994年11月21日将人民币80万元汇入其在合资公司所在地开设的临时帐户上,该款项即非外汇,也没有进入合资公司帐户,而被申请人在1994年以货款名义分两笔从其上述临时帐户汇至申请人无锡某公司。申请人称其曾携带现金70多万元进行合资公司的筹建工作,但并没有任何证据。根据内蒙古商检局出具的价值鉴定证书,申请人提供的设备价值远不足其应出资额人民币230万元。申请人私自委托会计师事物所进行验资,其验资报告因违反国家法律规定,应属无效。被申请人已出资到位。被申请人上级单位合资公司所在地某市新城区人民政府将其所有的部分房屋授权被申请人经营管理以便与申请人合资兴建合资公司。在合资公司成立后,被申请人于1994年12月便将作为出资的房屋实际交付合资公司使用。被申请人交付的房产经合资公司所在地会计师事物所进行资产评估,价值人民币493万多元,完全超过了被申请人应出资额人民币311万元的规定。该评估结果也得到了国有资产管理处的认可。上述资产评估报告于1994年底交付合资公司。被申请人已完全依法履行了其出资义务。申请人请求于法无据,应予驳回。

本案裁决 

该案仲裁庭经审理后认为:(一)被申请人用以出资的房屋的所有权属于其上级主管单位,该房屋既未过户给被申请人,更未由被申请人过户给合资公司,而且该房屋已由被申请人上级主管单位抵押给了银行。被申请人以其不拥有所有权的房屋作为出资,其行为违反了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条。被申请人并未依约履行其出资义务;(二)申请人应以93万元人民币的外汇现金及230万元人民币的设备出资。申请人1994年11月将80万元人民币汇入其在合资公司所在地的临时帐户上,后于1994年12月分两次将上述款项从其临时帐户汇至与合资公司无关的第三公司。申请人称其曾携带现金70多万元来筹建合资公司,但无相应证据予以证明。被申请人所投入的设备经检验其价值也不足其应出资额230万元人民币。因此,申请人未依约履行其全部出资义务。鉴于此,仲裁庭裁决,合资合同予以终止,申请人其他请求予以驳回。 

简单述评 

根据中国法律规定,合营各方依约向合资公司的出资必须是自己所有的现金,自己所有并未设立任何担保物权的实物、工业产权及专有技术等。凡以房屋出资的,出资者应出具拥有所有权和处置权的有效证明,在合资公司成立后进行价值评估,并应履行产权过户手续,将房屋所有权实际过户到合资公司名下;凡外方以外汇现金出资的,其外币必须按缴款当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币或套算成约定的外币,所涉款项应在规定时间内实际汇入合资公司帐户。外国合营者作为出资的机器设备必须是合营企业生产所必不可少的,或中国不能生产的,或中国虽能生产,但价格过高或技术性能或供应时间不能保证需要的.如果合资一方或双方合资条件有瑕疵,出资不符合法律规定,必将使合同的履行成为不可能,从而得不到法律的应有保护。
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基本案情 

申请人香港某公司(下称香港公司)和被申请人内蒙古某公司(内蒙古公司)于1994年11月签定合资合同,决定成立某娱乐有限公司(下称合资公司)。合资合同备作为出资。注册资本由双方当事人在领取营业执照后5个月内一次性缴付。合资公司于1994年11月30日领取营业执照副本。申请人认为其已在合同规定期限内缴清出资,但被申请人因其作为出资的房屋已被抵押给他人而未能出资。双方就此协商未果,申请人依合同约定于1996年向中国国际经济贸易仲裁委员会(下称仲裁委员会)申请仲裁。 

争议焦点 

申请人认为,根据合同规定,申请人出资额人民币323万元。其中人民币现金93万元,设备作价230万元。在合同规定的期限内,申请人先后投入到合资公司的现金及设备共计人民币346万多元,已超出了合同规定的出资额。经合资公司所在地的工商行政管理局指定的融通会计师事物所验资,截止1995年7月8日,申请人资本已全部到位。被申请人作为出资条件的房屋所有权属于合资公司所在地的某市新城区人民政府所有。该房屋既未过户给被申请人,更未过户到合资公司名下。该房屋已由新城区人民政府为贷款而抵押给了银行。被申请人在仲裁过程中聘请会计师事物所对其房屋予以验资。该会计师事物所将有关房屋认定为被申请人财产的结论并无依据。申请人认为被申请人的行为已构成违约,并据此要求裁决终止合资合同,由被申请人赔偿其经济损失。被申请人答辩认为,申请人并未依约完成其出资义务。申请人在1994年11月21日将人民币80万元汇入其在合资公司所在地开设的临时帐户上,该款项即非外汇,也没有进入合资公司帐户,而被申请人在1994年以货款名义分两笔从其上述临时帐户汇至申请人无锡某公司。申请人称其曾携带现金70多万元进行合资公司的筹建工作,但并没有任何证据。根据内蒙古商检局出具的价值鉴定证书,申请人提供的设备价值远不足其应出资额人民币230万元。申请人私自委托会计师事物所进行验资,其验资报告因违反国家法律规定,应属无效。被申请人已出资到位。被申请人上级单位合资公司所在地某市新城区人民政府将其所有的部分房屋授权被申请人经营管理以便与申请人合资兴建合资公司。在合资公司成立后,被申请人于1994年12月便将作为出资的房屋实际交付合资公司使用。被申请人交付的房产经合资公司所在地会计师事物所进行资产评估,价值人民币493万多元,完全超过了被申请人应出资额人民币311万元的规定。该评估结果也得到了国有资产管理处的认可。上述资产评估报告于1994年底交付合资公司。被申请人已完全依法履行了其出资义务。申请人请求于法无据,应予驳回。

本案裁决 

该案仲裁庭经审理后认为:(一)被申请人用以出资的房屋的所有权属于其上级主管单位,该房屋既未过户给被申请人,更未由被申请人过户给合资公司,而且该房屋已由被申请人上级主管单位抵押给了银行。被申请人以其不拥有所有权的房屋作为出资,其行为违反了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条。被申请人并未依约履行其出资义务;(二)申请人应以93万元人民币的外汇现金及230万元人民币的设备出资。申请人1994年11月将80万元人民币汇入其在合资公司所在地的临时帐户上,后于1994年12月分两次将上述款项从其临时帐户汇至与合资公司无关的第三公司。申请人称其曾携带现金70多万元来筹建合资公司,但无相应证据予以证明。被申请人所投入的设备经检验其价值也不足其应出资额230万元人民币。因此,申请人未依约履行其全部出资义务。鉴于此,仲裁庭裁决,合资合同予以终止,申请人其他请求予以驳回。 

简单述评 

根据中国法律规定,合营各方依约向合资公司的出资必须是自己所有的现金,自己所有并未设立任何担保物权的实物、工业产权及专有技术等。凡以房屋出资的,出资者应出具拥有所有权和处置权的有效证明,在合资公司成立后进行价值评估,并应履行产权过户手续,将房屋所有权实际过户到合资公司名下;凡外方以外汇现金出资的,其外币必须按缴款当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币或套算成约定的外币,所涉款项应在规定时间内实际汇入合资公司帐户。外国合营者作为出资的机器设备必须是合营企业生产所必不可少的,或中国不能生产的,或中国虽能生产,但价格过高或技术性能或供应时间不能保证需要的.如果合资一方或双方合资条件有瑕疵,出资不符合法律规定,必将使合同的履行成为不可能,从而得不到法律的应有保护。
网络及IT企业的法律风险
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网络及IT企业的法律风险
网络及IT企业的法律风险
1、 知识产权保护及技术标准壁垒的风险。对于网络及IT企业,最有价值的资产不是他们的摩天大楼,不是那些昂贵的机器,而是那些极其精贵的核心技术,哪怕它们只是一个小小的发明或只有几K大小的软件,只有这些核心技术才是那些IT精英得以撬动地球的“支点”,而这些核心技术往往都表现为知识产权,或者说是通过知识产权的形式加以固定并得到认可。这种固定和认可是他们得以借此开拓市场的根基,而将一系列的知识产权组合,形成技术标准并在全球范围内收取授权许可费,又是他们得以迅速获利的重要途径。也就是说,核心技术知识产权化、知识产权技术标准化是国际IT企业发家致富的“主线”,而这一切都是围绕着法律展开的,所以涉及知识产权权属界定、侵权纠纷的诉讼自然会触及IT企业的“命根”。但并不是网络及IT企业的所有知识产权都可以得到全面有效的保护,数据库的法律保护就是一个薄弱的环节,而软件的知识产权保护也只是停留在表现形式上,对于技术性稍强的“抄袭”,在法律认定上是十分困难的,类似的法律保护不足的情况在网络及IT领域还有很多。技术标准的形成则对发展中国家发展新技术和新产业带来更多的法律风险,我国企业不久前面临的DVD和数码相机等技术标准纠纷其实只不过是这种趋势中的“冰山一角”而已。
2、 法律空白的风险。虽然我们的法律体系一直在极力跟上IT产业的步伐,加速出台了很多法律法规。电子交易的法律保护,关于数据库、隐私权的法律规定则离我们更遥远。当然,法律规定的空白并不一定全是坏事,它可能带来更多的自由和空间.
3、 多重管理的风险。重复管理、交叉管理的问题在网络和IT领域十分突出。据一些人估算,像新浪、搜狐、网易这样的大型的跨行业经营的门户网站,要取得目前我国各种法律法规、部门规章规定的各类经营许可,需要办理15个以上的经营许可证。
4、跨国司法管辖的风险。电子商务与因特网的国际性,给已有的法律管辖体系及司法自治原则所带来的挑战,恐怕是怎样夸大也不为过的。如果一个网站公开教授犯罪方法或提供毒品交易服务,那么,如果简单地依据以往的一般法律原则,可能的结果就是,世界上所有联网国家的法院都有管辖权。因为这种行为大概是违反所有国家的法律的,并且所有联网的国家可能都是违法犯罪行为发生地。这还算是比较容易解决的,如果同一种行为在一地是合法的,而在另一地是非法的,则到底应适用何地的法律,就成了问题
5、色情信息和不良信息带来的风险。互联网和相关产业能发展到今天,天知道色情信息和不良信息帮了多大的忙!短信息、网络游戏等那些网络企业引以为豪的盈利模式,又在多大程度上是在打色情信息和不良信息的擦边球?恐怕很难有人能清楚全面地回答这些问题,其中的关联性恐怕只能意会。其中的风险还是相当地大。
6、 企业分担个人责任的风险。网络只是一个平台,在其上完成交易和信息发布等行为的往往不是网络企业自己,而是众多的消费者和用户,“汇众家之所长、联四海之商贾”正是网络的优势所在。但反过来,真正到了出了问题需要承担责任的时候,那些活跃的、虚拟的交易者和信息发布者可能早就蒸发光了,只剩下那个跑不掉的倒霉的网络服务平台提供者。让他承担全部责任吧,有点冤枉他;不让他承担责任吧,那找谁去呢?而且谁让他还因此直接或间接获利了呢。所以在类似的问题上,网络服务提供者的法律风险还是很大的。
7、 信息安全的风险。虽然贤人一再告诫我们“不要把所有的鸡蛋都放在一个篮子里”,但在经济全球化和全球信息化的今天,不走信息化的道路只能是被这个世界越落越远。所以心甘情愿也罢、半推半就也好,大家都一股脑地挤上了IT与信息化的末班车,但安全性如何呢?我们看到的结果是,技术的发展并没有消除我们的顾虑,恐怕倒是加重了这样的担心。
8、 产品缺陷的风险。在摩尔定律、贝尔定律的策动下,IT产品总在飞快地自我扬弃,更新就意味着原有的和现在的永远不是完善的,这当然是一件可以促进产业进步的好事,但另一方面,这种产业的发展规律给了IT企业可以对产品的完善性不负责人的借口,这是相当危险的倾向,只能使IT产业的信任度逐渐降低,也会在特定阶段带来一系列的诉讼。计算机千年虫问题就是一个很大的黑色幽默,而在软件领域,这种现象更为突出,对于软件这样那样的BUG不断,似乎用户早已麻木了。
9、 融资中的风险。网络和IT企业的成熟和发展都离不开资本,但在企业进行孵化、接受风险投资、再融资、上市及海外上市的过程中,都存在一定的法律风险,尤其是海外上市,有的需要一定技巧,需要打一些擦边球,存在一定的政策风险。
10、 核心技术个人控制的风险。正如开头所述,简单的专利和软件往往
是IT企业最有价值的资产,而这些资产往往只掌握在少数技术骨干手中,这些个别技术骨干如果另起炉灶,这个企业恐怕也就难以维继了,某些竞业禁止的规则往往不是被忽视就是难以得到落实,其间的法律风险还是很大的。
公司在住所外设点从事经营之注意
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国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复
工商企字〔2000〕第203号
广东省工商行政管理局: 
  你省深圳市工商行政管理局《关于持内地营业执照在深圳设点从事经营活动问题的请示》(深工商〔2000〕157号)收悉。经研究,答复如下: 
  一、依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》(工商企字〔2000〕第103号)等企业登记管理有关规定,经工商行政管理机关登记注册的企业法人的住所只能有一个,企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动,应当根据其企业类型,办理相关的登记注册。 
  二、依照《公司法》和《公司登记管理条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动,应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册,擅自设点从事经营活动的,应按《公司登记管理若干问题的规定》(国家工商行政管理局令第83号)第三十二条进行查处。 
  三、依照《企业法人登记管理条例》及其施行细则登记注册的企业法人在其住所以外的场所从事经营活动,应区分不同情况,分别办理相关的登记注册: 
  1、企业法人在其登记主管机关管辖地域内设点从事经营活动,可以按设立经营场所办理,也可以按设立分支机构办理。按设立经营场所办理的,该企业法人应当向其登记机关申请办理增设经营场所的变更登记。登记机关核准登记后,在其营业执照上标明经营场所具体地址。对未经核准登记,擅自设点从事经营活动的,应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第(二)项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第(三)项进行查处。 
  2、企业法人在其登记主管机关管辖区域外场所设点从事经营活动,应当依登记程序向该场所所在地企业登记机关申请办理设立分支机构的营业登记。对未经核准登记,擅自从事经营活动的,应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第(一)项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第(一)项进行查处。 
  3、对在国家工商行政管理局或省、自治区工商行政管理局登记注册的企业法人,其中在上述工商行政管理局所在城市区域内的场所设点从事经营活动的,可以按上述第1项办理,也可以按上述第2项办理;在上述工商行政管理局所在城市区域外的场所设点从事经营活动的,应按上述第2项办理。 
  四、企业承租他人商业柜台及相关的营业场地和设施经营,按《租赁柜台经营活动管理办法》(国家工商行政管理局令第67号)的规定,视为设立分支机构,应当向出租方所在地的工商行政管理机关申请营业登记。 
  五、根据国家工商行政管理局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》(工商企字〔1996〕233号)的原则,企业法人可以在异地以自己的名义从事经营活动,对于不属于设点经营的,不应按“无照经营”处理。 
供货商遭遇账期困惑,何以解忧?
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供货商遭遇账期困惑,何以解忧?


    日前,上海切问通信电器有限公司因上海爱购商务服务有限公司拖欠长虹手机货款近六万元,将其告上了法庭。长宁区人民法院受理了此案。


  据了解,原告上海切问通信电器有限公司系一家专营手机的销售公司,被告上海爱购商务服务有限公司是一家提供电视购物平台的公司,双方于2007年4月签订了合作协议,约定被告代销原告提供的产品,实际销售后被告向原告支付货款。被告从2007年4月份开始实际销售原告的产品,根据双方的付款约定,被告应于6月开始向原告支付货款。但被告却以各种理由推脱,至今分文未付。原告几次电话催讨和发函均未果,故原告诉至法院。

  账期圈钱成零售业潜规则

  近两年是我国连锁零售企业的高速发展期。然而,一旦零售企业倒闭,供应商的货款也就随之打了水漂。如大型连锁超市普尔斯马特在中国关门后,就留下了高达20多亿元的欠款无法偿还。国内某大型家电销售连锁企业拖欠家电厂商货款达半年以上的现象也是屡见不鲜。从根本上说,通过拖欠货款的方式,连锁企业把资金的压力抛给了供应商。因此,以“账期”为名,行“圈钱”之实,是一些连锁企业的惯用手段,也是一个值得注意的不正常经济现象。

  信用交易方式成了圈钱手段

  账期是指从生产商、批发商向零售商供货后,直至零售商付款的这段时间。在外贸行业中,账期的采用十分明显,一般信用证是45天,这样可以节省大量的资金,尤其是交易时间非常快捷,减少了沟通成本。为了扩大市场份额,提供比竞争对手优惠的账期,由此也可能会导致信用风险,利用空头支票争取逃离时间进行诈骗的现象就出现了。


  资金流转出现问题怎么办?

  资金流转是否容易出现问题是取决于不同商家的经营模式。一般而言超市容易出现这样的情况,风险在于一旦出现资金周转不开,可能引起连锁反应,供货商停止供货,则其资金流中断,导致雪上加霜。业内人士介绍,资金流出问题原因主要有销售不畅,赊销,退货,库存过大,经销商预付款等因素。


  拖欠供应商账期的现象愈演愈烈,不仅大卖场有,便利业也开始蔓延。据业内人士透露,各大超市巨头正加速扩张步伐。开店需要动用大量资金,挪用供应商的资金便成为手段之一。如果具备高超的管理水平,的确能确保资金链安全无虞。然而不幸的是,一些企业管理效率低,成本控制不当,把这条资金链就会被玩得断。


  事实上,连锁企业的资金链是很脆弱的。一旦资金断链,供应商的利益很难得到保证。为此,国家商务部等部门2006年特意出台了《零售商供应商公平交易管理办法》,《办法》第十四条明确规定了零售商与供应商约定的支付期限最长不超过收货后60天。


  这个《办法》的出台就是为了防止零售企业占用供应商资金,借鸡生蛋。连锁企业通过拉长帐期,甚至不遵守约定帐期,目的都是为了最大限度的利用供应商的资金。所谓的账期其实是连锁企业圈钱的方式。


  供应商在与零售企业的实际交易中如何保障自己的权益呢?

 

两点建议:


  1、随着《零售商供应商公平交易管理办法》的出台,供应商与零售商订立合同时,应理直气壮地坚守最长帐期不超过60天的底线。


  2、一旦发生货款纠纷,供应商应果断地拿起法律武器维护自己的权益。拖欠货款已说明了其缺乏履约诚信,供应商不应对其一再给出的还款计划抱有幻想,而是应及时诉至法院,并通过诉讼财产保全等法律手段保证自己的权益将来得以实现。否则,最终可能使自己陷入空有债权却难以实现的窘境。

公司为什么要聘请法律顾问
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     常言道“商场如战场”,除了日益激烈的市场竞争外,公司是否遇到过对法律法规不清楚的疑惑?是否遇到过劳资人事管理方面的麻烦?是否遇到过因合同签订不善导致的经济损失?亦或因追讨公司债务而束手无策?……凡此种种,小者可能会无端地浪费公司的管理成本,大者可能会对公司的利益及生存造成致命的打击。
     怎样有效规避上述法律风险?怎样疏通公司内部机理使其走上良性发展的道路?我们将为您提供强有力的支持和帮助,成为您可靠的伙伴和朋友。
企业常年法律顾问服务内容
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1、日常法律咨询
(1)法律咨询的定义:分析公司在日常工作中遇到的各种的法律疑问,对问题的本身性质做出区分,在法律专业领域内予以解答。
(2)法律咨询的作用:日常法律咨询在解决公司遇到的问题时,具有及时性和预防性,有利于防微杜渐,避免因发生严重的问题后再解决而使公司处于十分被动地位,从而丧失解决问题的最佳时机。尤其针对公司的销售部门,我们可以提供前瞻性的法律咨询,使其更好的管理其销售人员和销售协议,建立有效的内部工作框架,尽量减少应收款项难以回收的问题。因此咨询功能的良好运用,有利于公司将问题解决在萌芽状态或者为可能发生的纠纷做好准备工作。
2 建立整套合同体系
(1)了解公司制定合同的目的以及具体要求:与公司相关人员进行充分的沟通,结合公司的运营需要,了解公司经营行为的目的,分析预测潜在风险,协同公司设计业务运营流程,对公司运营过程中的各个环节上各方的权利义务进行明确,为公司建立一整套合同体系进行规范,以使公司的权益得到最大限度的保障。
(2)依据相关法律法规制定合同文本:根据已经确定的合同制定方案,依据该合同涉及的法律法规,制定合同文本的具体条款,确保内容的合法性及可操作性,体现公司利益的最大化。
3.专项法律意见
(1)对于法律意见的定义: 专项法律意见是由专职律师针对具体的法律问题参照相关法律法规,进行全面分析、判断,出具的关于该问题的法律风险、法律后果及应对措施的书面法律文件。
(2)出具专项法律意见的情形:
A.  根据公司咨询法律事务的具体情况,以及该项事务的复杂性和重要性,经本所律师共同讨论后,出具可行性的书面法律建议。
B.   根据本所在主动回访过程中发现的、将会给公司的经营带来风险的操作行为,及时指出并视情况严重性出具针对性的书面法律意见,帮助公司杜绝潜在风险。
4.处理公司与其客户之间的纠纷
(1)对公司与客户发生纠纷性质的判定:通过对产生纠纷的整个过程进行了解及分析,确定对方的行为属于恶意还是善意,向公司提交正确有效的应对方案。
(2)依据纠纷性质的不同做出相应的处理方案:
A.  如果对方的行为属于善意,只是针对具体的交易活动中某些环节而产生异议的话,则在维护公司利益不受损害的前提下,利用公司律师的身份争取以非诉讼的方式合法、合理、高效的解决纠纷。
B.   如果对方的行为具有恶意欺骗的性质,我们将在最短的时间内做出有效的防范措施,并且根据事态的发展做好诉讼的准备和证据的搜集,便于将来通过诉讼方式帮助公司争取最大的利益。
5.参与商业谈判
(1)参与商业谈判的方式:
A.  直接参与:能参与谈判的全过程,对于不利于公司的条款或因素能及时采取应对措施,防止带来不必要的巨大损失。
B.   间接参与:根据实际情况提供幕后支持,避免因直接参与洽谈而给对方带来心理上的防范,导致不利于该合作项目的因素产生。
(2)参与商业谈判的作用:促使商业谈判的成功,保证重大项目的合同条款合法有效,争取自身利益最大化。同时,在该合同的实际履行过程中,律师作为全过程的参与者可以起到监督和保障执行的作用。
6.提供法律培训
(1)针对公司不同的职能部门,结合公司的经营特点及各部门的工作职责和范围,提供相关的法律法规的培训。
(2)提高全体部门员工的法律意识,了解自身工作中可能遇到的法律问题和存在的风险,规范日常的经营行为,避免企业的员工因为不熟悉相关法律而丧失警惕性,从而导致工作上的失误,为企业带来不必要的风险或重大经济损失。
7.资信调查
     在委托人与另一方签订合同前,通过调查对方的资产状况、公司运营情况以及以往的交易信用,向委托人提交对方的信用评定,评估对方从事的商业活动的能力,分析具体业务的风险性。
8.劳资争议解决
(1)劳动争议解决即律师代表公司处理与员工间的劳资纠纷,如工资纠纷、福利待遇纠纷、工伤赔偿纠纷、解除劳动关系的纠纷等。
(2)解决方式:由律师来沟通劳资双方达成共识,采用非诉讼、非仲裁的方式快速解决劳资争议,消除对公司的不利影响,维护公司的根本利益。
(3)解决争议的重要性:解决时间的长短及结果的好坏对于公司的影响力是不同的。劳资争议如果能得到及时妥善的解决,有利于增强公司内部员工的稳定性以及凝聚力。反之,则会激化矛盾,破坏公司内部的稳定,甚至让竞争对手有机可乘,导致经济上的重大损失。
9.合同及应收账款管理
      对合同的订立、履行状况形成文字记录并归档管理,督促财务部门对应收帐款进行及时清理,确保各项经济合同能如约履行,避免因时效丧失而给公司带来巨大损失。
10.协助建立公司管理制度
      结合公司的发展战略,合理的设置公司的所有权,规划股权结构;结合公司业务特点,设计公司结构,建立知识产权、人力资源、财务管理等制度,使公司的结构具有组织上的竞争优势。
11.协助处理与相关行政机关的各种事宜
      利用律师的专业知识和权利,以维护客户利益为目标,协助客户与工商、税务、公安等行政机关交涉,处理解决各种事宜。
12.律师见证
(1)律师见证的定义:律师见证是指律师根据委托人的委托,对一定范围内的民事法律行为的真实性、合法性做出证明,如:公司内部的股权转让、外贸合同的订立、董事会的重大决议等等。
(2)见证的具体步骤:
A. 首先详细了解当事人之间的委托事项,确定该事项的法律关系以及当事人之间的权利义务;
B. 审核当事人提交的相关材料;
C. 对委托人的委托事项进行全程见证。
D. 出具有法律效力的见证书。
13.其他相关法律服务
法律顾问的职能与作用
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对内 —— 参与公司各类经营决策并提供法律上的建议,制定和完善各项管理规章制度,制作并审核各类合同文本,出具书面法律意见书,规范公司的各项经营操作流程,加强公司各部门之间的衔接,协调员工与公司劳动人事及行政部门之间的劳资关系,解决法律上的后顾之忧。同时监督公司员工在经营中的操作行为,防止公司员工出现违规违法行为,造成内耗或者埋下隐患;如公司员工发生前述违法违规行为,则由法律顾问采取相应措施,予以追究。
对外 —— 根据顾问单位的需要,提前介入公司各项对外经济活动,提供有关的法律服务。如参与公司的重大经济项目谈判,提供相应的法律意见;根据公司的需要,以法律顾问的名义对外签发律师函;对公司财务资料显示的债权债务进行分析,对不良资产提出相应的处理方案;协调公司与劳动、工商、税务、环保等行政职能部门的关系等,以积极维护公司的各项利益。
服务运作模式
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及时服务:客户在紧急状况下如有法律需求,我们保证在第一时间内提供应对方案;非紧急情况的法律事务,可通过电话、传真、e-mail等方式,由律师服务小组及时处理,尽一切可能满足客户的要求和维护公司的利益。
主动回访:专业律师将会定期主动到公司进行回访,全面了解公司的经营运作情况,及时发现潜在风险,并提出有效的改进意见,将之消除于萌芽状态,做到“防患于未然”。
团队协作:为克服单个律师提供服务的局限性,我们所实行全体律师团队化服务,以全所力量为后台支援,确保法律服务的质量。
服务人员的构成
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专业律师负责制 —— 指定二位专业律师专门负责,以全所资源为依托,为公司提供法律顾问服务。指定律师负责具体法律工作,同时指导律师助理负责事务性工作;并根据该企业法律事务的难易程度及其要求,在工作时间到现场进行办公。
配备一名专职事务人员协助 —— 由事务所派遣一名法律事务人员,负责与公司的日常联系并协助律师完成相关事务性工作,并形成文字性的纪录归档以备专业律师提供服务时参考。
公司常年法律顾问服务合同
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聘方(甲方):                        有限公司
代表人:                                
地址:                                         邮 编:                  
电话:                                         传 真:                               
 
受聘方(乙方):上海千志律师事务所                
代表人:汪东先    律师                           
地址:上海市凯旋路3500号2号楼24A          邮 编:200030
电话:64399615    64399625                 传 真:64397370 

    因业务需要,根据国家有关法律规定,甲方聘请乙方律师担任常年法律顾问。乙方接受甲方的聘请,指定汪东先律师担任甲方常年法律顾问。经双方协商,订立本合同,受聘方律师以法律顾问的身份在本合同规定的工作范围内提供法律服务。
 
一、律师法律服务内容:
1、根据甲方要求为甲方对重大事项的决策提供法律方面的咨询及有效的建议;
2、为甲方草拟、审查、修改对外买卖合同、服务合同、技术合同以及其他相关法律文书;
3、为甲方内部员工的劳动合同、福利报酬、绩效考核、晋升辞退等人事管理提供咨询意见和法律建议;
4、为甲方处理合同纠纷和债权回收提供法律建议、出具催款通知和律师信函;
5、为甲方的专利、商标和著作权等知识产权保护提供咨询意见和法律建议;
6、根据甲方需要当月可以登门2-3次协助甲方处理和工商、税务、环保、城建等行政主管部门之间的相关事务以及甲方内部员工的劳动人事纠纷;
7、代理甲方在上海市内的诉讼或仲裁案件时,争议标的在100万元以上的,按照争议标的1%收取律师代理费,其他案件的代理费由双方协商确定;
8、向甲方通报法制建设的最新动态,并提供有关规避风险的法律建议或相应的对策;
9、为甲方个人的相关事务提供法律咨询和建议。
10、乙方通过:现场处理、登门服务、网上咨询、电话咨询、传真修改、电子邮件、信件送达等多种形式为甲方提供顾问服务。
 
二、服务内容扩展:
    乙方同意本协议第一条所涉及法律服务内容将适用于甲方投资设立的其他公司、下属分支机构。
 
三、律师权利:
    1、查阅与承办法律事务有关的甲方内部文件与资料;
    2、了解甲方在生产、经营、管理和对外联系活动中的有关情况;
    3、报销法律顾问为甲方提供法律服务对外支出的合理费用,如调查费、差旅费等。
 
四、律师职责:
    1、应当及时承办委托办理的有关法律事务,认真履行职责;
    2、应当坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则,依法顾问;
    3、应根据本合同规定和甲方委托授权的范围进行工作,不得超越委托代理 权限;
    4、不得从事有损于甲方合法权益的活动;
    5、对在工作中接触、了解到的有关甲方生产、经营、管理和对外联系活动 中的相关义务秘密,负有保守秘密的责任。
 
五、法律服务方式:
    1、在服务期内,乙方受聘律师随时提供本合同第一条规定内容的法律服务。
    2、跟踪服务。若甲方因项目制作或诉讼代理等方面需要,受聘律师可在一 定期间跟踪服务,如参加甲方会议、谈判、到外地出差等。
 
六、保密条款:
    乙方承诺对其在工作中接触、了解到的甲方的商业秘密及技术秘密。负有保密之责,即乙方不会以任何方式将其在工作中接触到的甲方的有关秘密向本协议第三方描述,且该秘密责任将持续至本协议终止后一年内仍有效。
    甲方对等地对乙方负有保密之责。
 
七、律师服务和费用:
1、律师服务:甲、乙双方约定乙方为甲方提供第一条中的法律服务;
2、 律顾问费:甲、乙双方正式建立顾问关系,年顾问费计人民币      
3、支付方式:合同签订当日或三日内支付全部顾问费用.
 
八、本合为常年合同,自合同签订之日起生效。任何一方如需修改或解除合同,应在下一法律顾问年度开始一个月书面通知另一方,本合同即告终止。
 
九、本合同一式二份,甲、乙双方各执一份。
 
     甲方:                                               乙方:上海千志律师事务所 (印章)
     代表人:                                            代表人:汪东先  律师
     日期:二OO  年    月    日                         日期:二OO     年      月      日
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